Γενικό Διοικητικό Δίκαιο – Σεπτέμβριος 2022

Θεωρητικά θέματα

Θέμα A

1. Διαφορές εξουσιοδότησης υπογραφής και μεταβίβασης αρμοδιότητας 
2. Διαφορές πρότασης και υποχρεωτικής γνωμοδότησης.

Θέμα Β

1. Αναλύστε συνοπτικά τα χαρακτηριστικά της νομοθετικής εξουσιοδότησης 
2. Ανάκληση νόμιμων διοικητικών πράξεων 

Πρακτικό θέμα

Με διακήρυξη της Συγκλήτου του Πανεπιστημίου Π1, με ημερομηνία 15.4.2022, προκηρύσσεται ανοικτός διαγωνισμός με αντικείμενο την κατασκευή κτιριακών εγκαταστάσεων του Τμήματος Φυσικομαθηματικών, εκτιμώμενης αξίας 6.000.000 ευρώ, με κριτήριο ανάθεσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά μόνο βάσει τιμής (χαμηλότερη τιμή). Στη διακήρυξη προβλέπεται ότι, σε περίπτωση μη εκπλήρωσης, από τον ανάδοχο, των συμβατικών του υποχρεώσεων, το Πανεπιστήμιο Π1 μπορεί να τον κηρύξει έκπτωτο, να διατάξει την κατάπτωση της εγγύησης καλής εκτέλεσης της σύμβασης που αυτός έχει καταθέσει και να τον αποκλείσει από μελλοντικούς διαγωνισμούς που θα διενεργήσει.

Στο διαγωνισμό συμμετέχουν τρεις εταιρίες, η Α, η Β και η Γ. Με το πρακτικό της Επιτροπής του Διαγωνισμού με ημερομηνία 20.6.2022, η προσφορά της Α απορρίπτεται, διότι, κατά παράβαση σχετικού όρου της διακήρυξης, δεν είχε υποβάλει κατάσταση με τα ονόματα των μετόχων της, και ανακηρύσσεται προσωρινός ανάδοχος η εταιρεία Γ.

Το πρακτικό της Επιτροπής εγκρίνεται με απόφαση της Συγκλήτου του Πανεπιστημίου Π1 με ημερομηνία 5.7.2022, με την αιτιολογία ότι η Γ είχε προσφέρει την χαμηλότερη τιμή.

Ερωτάται:

1. Η σύμβαση που θα καταρτιστεί μεταξύ του Πανεπιστημίου Π1 και της Γ θα είναι διοικητική;
2. Είναι διοικητική πράξη και, αν ναι, τι είδους η διακήρυξη του διαγωνισμού;
3. Είναι διοικητική πράξη και, αν ναι, τι είδους το πρακτικό της Επιτροπής του Διαγωνισμού;
4. Είναι διοικητική πράξη και, αν ναι, τι είδους η απόφαση της Συγκλήτου, με την οποία εγκρίνεται το πρακτικό της Επιτροπής του Διαγωνισμού;
5. Με ποιο τρόπο μπορεί να προστατευθεί η Α κατά του πρακτικού της Επιτροπής του Διαγωνισμού, με το οποίο απορρίπτεται η προσφορά της;
6. Η Επιτροπή διαγωνισμού όφειλε να καλέσει σε ακρόαση την εταιρία Α πριν απορρίψει την προσφορά της;

Αιτιολογείστε τις απαντήσεις σας.

Απαντήστε στα 6 ερωτήματα του Πρακτικού και, κατ’ επιλογή, είτε στο θέμα Α είτε στο θέμα Β (Αναλύστε όμως και τα δύο επιμέρους ζητήματα του θεωρητικού θέματος που θα επιλέξετε).

Επιτρέπεται η χρήση ασχολίαστου Συντάγματος ή/και ασχολίαστου Κώδικα.

[Το πρακτικό βαθμολογείται με 6 και το θεωρητικό θέμα με 4]

Ενδεικτικές Απαντήσεις

Ερώτημα 1

Η παρούσα σύμβαση μπορεί να χαρακτηριστεί ως διοικητική. Η νομολογία του ΣτΕ επανειλημμένως έχει επικεντρωθεί κατά το παρελθόν σε τρία βασικά κριτήρια για τον χαρακτηρισμό της σύμβασης ως διοικητικής.
α) Ο ένας συμβαλλόμενος πρέπει να είναι το Κράτος ή ΝΠΔΔ ή διφυές ΝΠ κατά το σκέλος της δραστηριότητάς του που αφορά την άσκηση δημόσιας εξουσίας. Στην παρούσα περίπτωση ο ένας συμβαλλόμενος στη σύμβαση κατασκευής κτιριακών εγκαταστάσεων είναι το Πανεπιστήμιο Π1, το οποίο προφανώς είναι Νομικό Πρόσωπο Δημοσίου Δικαίου.
β) Να επιδιώκεται δημόσιος σκοπός – άσκηση δημόσιας υπηρεσίας ή εξυπηρέτηση δημοσίου συμφέροντος σε άμεση σχέση προς το αντικείμενο της σύμβασης (όχι ιδιωτικο-οικονομικός σκοπός). Προφανώς η σύναψη σύμβασης για την ανέγερση των κτιριακών εγκαταστάσεων ενός πανεπιστημίου στοχεύει στην εξυπηρέτηση του δημόσιου σκοπού της παροχής υπηρεσιών τριτοβάθμιας εκπαίδευσης και μάλιστα σε σύγχρονες υποδομές, στο πλαίσιο της λειτουργίας ενός δημοσίου πανεπιστημίου.
γ) Υπό καθεστώς το οποίο εξασφαλίζει για το Δημόσιο υπερέχουσα θέση έναντι του συμβαλλομένου (μονομερής επέμβαση στο συμβατικό δεσμό). Η υπερέχουσα θέση εξασφαλίζεται με την προσθήκη όρων που καθιερώνουν συνέπειες σε περίπτωση μη εκπλήρωσης από τον ανάδοχο των συμβατικών υποχρεώσεών του, υπάρχει η δυνατότητα να κηρυχθεί έκπτωτος, να διαταχθεί η κατάπτωση της εγγύησης καλής εκτέλεσης που αυτός έχε καταθέσει και να αποκλειστεί από μελλοντικούς διαγωνισμούς.

Ερώτημα 2

Η διακήρυξη του διαγωνισμού είναι μια κανονιστική αποσπαστή διοικητική πράξη. Είναι κανονιστική πράξη γιατί απευθύνεται κατά τρόπο αφηρημένο και γενικό σε συγκεκριμένη κατηγορία προσώπων που πρόκειται να πληρούν τους όρους (υποψήφιοι ανάδοχης της σύμβασης κατασκευής των κτιριακών εγκαταστάσεων), ενώ θεσπίζει και όρους που δεσμεύουν τους υποψήφιους αναδόχους αλλά και την ίδια την αναθέτουσα αρχή (Π1). Διαφεύγει του διηνεκούς παρεμπίπτοντος ελέγχου νομιμότητας, που ισχύει σε άλλες περιοχές του διοικητικού δικαίου, ενώ αν δεν εκφράσουν επιφυλάξεις επί αυτής οι υποψήφιοι δεν μπορούν να εγείρουν αιτιάσεις για τη νομιμότητα της διαδικασίας που οφείλονται στη διακήρυξη.
Είναι αποσπαστή διοικητική πράξη κατά την νομολογία του ΣτΕ, γιατί πρόκειται για πράξη της σύνθετης διοικητικής ενέργειας της ανάθεσης μιας διοικητικής σύμβασης, δηλαδή για πράξη, η οποία προηγείται της σύναψης της σύμβασης. Πρόκειται για πράξεις που εκδίδονται κατ’ εφαρμογή ειδικών διατάξεων του διοικητικού δικαίου και ρυθμίζουν τη διαδικασία σχηματισμού της βούλησης του φορέα του δημόσιου τομέα για τη σύναψη της σύμβασης. Τέλος, πρέπει να τονιστεί πως οι αποσπαστές πράξεις γεννούν ακυρωτικές διαφορές, όταν αμφισβητείται η νομιμότητά τους.

Ερώτημα 3

Το πρακτικό της επιτροπής διαγωνισμού δεν αποτελεί διοικητική πράξη. Έχει γνωμοδοτικό χαρακτήρα και επομένως δεν ενέχει το στοιχείο της εκτελεστότητας, κάτι που καθιστά και οποιαδήποτε δικαστική προσβολή της απαράδεκτη. Είναι μια γνωμοδότηση υποχρεωτική εκ του νόμου και από μόνη της, χωρίς έγκριση του αποφασίζοντος οργάνου (Σύγκλητος εν προκειμένω). Ωστόσο, νομικό ελάττωμα της συμπαρασύρει και την νομιμότητα της εκδιδόμενης βάσει αυτής πράξης.

Ερώτημα 4

Πρόκειται για μια ατομική διοικητική πράξη, καθώς απευθύνεται ατομικά και με στοιχεία προσδιοριστικά της ταυτότητάς της στην επιλεγείσα εταιρεία Γ. Με την απόφαση της Συγκλήτου, ο διαγωνισμός τελειούται και η σύμβαση θεωρείται καταρτισμένη από την κοινοποίηση αυτής της απόφασης στην ανάδοχο εταιρεία Γ, η οποία επιλέχθηκε επειδή κατέθεσε την χαμηλότερη σε χρηματική αξία προσφορά (ΚΔΔ 23 – συστατικός τύπος). Η υπογραφή της σύμβασης που εν συνεχεία θα γίνει είναι απλώς αποδεικτικός τύπος. 

Ερώτημα 5

Η εταιρεία Α δεν προσκόμισε την αναλυτική κατάσταση μετόχων, όπως προέβλεπε η διακήρυξη, και έτσι η αναθέτουσα αρχή την απέκλεισε από τη συνέχεια της διαγωνιστικής διαδικασίας.
Σύμφωνα με το Άρθρο 310 του Ν. 4412/2016, όπως τροποποιήθηκε με το Άρθρο 121 του Ν. 4782/2021, κατά τη διαδικασία αξιολόγησης των προσφορών ή αιτήσεων συμμετοχής, οι αναθέτοντες φορείς, τηρώντας τις αρχές της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας, ζητούν από τους οικονομικούς φορείς, […] όταν λείπουν συγκεκριμένα έγγραφα, να υποβάλουν, να συμπληρώνουν, να αποσαφηνίζουν ή να ολοκληρώνουν τις σχετικές πληροφορίες ή τεκμηρίωση εντός προθεσμίας όχι μικρότερης των δέκα (10) ημερών και όχι μεγαλύτερης των είκοσι (20) ημερών από την ημερομηνία κοινοποίησης σε αυτούς της σχετικής πρόσκλησης.»
Στο παρόν πρακτικό, δεν φαίνεται να απευθύνθηκε τέτοια πρόσκληση.
Η άσκηση προδικαστικής προσφυγής ενώπιον της ΕΑΑΔΗΣΥ βάσει του άρθρου 360 του Ν. 4412/2016 θα ήταν μια λύση, αλλά οι προθεσμίες που τίθενται από το άρθρο 361 του ίδιου νόμου (10 μέρες) έχουν παρέλθει σε κάθε περίπτωση – είτε δηλαδή η Εταιρεία Α προσκλήθηκε να προσκομίσει το δικαιολογητικό που έλειπε είτε όχι.
Έτσι, δεν είναι δυνατή και η παραδεκτή άσκηση αίτησης ακύρωσης και αναστολής ενώπιον του ΔΕφ της έδρας της αναθέτουσας, γιατί προϋποθέτει την άσκηση προδικαστικής προσφυγής ενώπιον της ΕΑΑΔΗΣΥ, η απόφαση της οποίας επί της προσφυγής είναι η μόνη νομιμοποιούμενη να προσβληθεί δικαστικά.
Πάντως, στην περίπτωση που δεν ζητήθηκε η υποβολή του ελλίποντος δικαιολογητικού η Εταιρεία Α θα μπορούσε να αιτηθεί την καταβολή αποζημίωσης για την παράνομη αυτή παράλειψη της διοίκησης δυνάμει του Άρθρου 373 του Ν. 4412/2016. 
«1. Ο ενδιαφερόμενος, ο οποίος αποκλείσθηκε από τη συμμετοχή σε διαδικασίες σύναψης σύμβασης ή από τη σύναψη αυτής, κατά παράβαση κανόνα του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή του εσωτερικού δικαίου, δικαιούται να αξιώσει από την αναθέτουσα αρχή αποζημίωση, κατ’ ανάλογη εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 197 και 198 Α.Κ.. Αν ο ενδιαφερόμενος αποδείξει ότι θα του ανετίθετο η σύμβαση, αν δεν είχε εμφιλοχωρήσει η παράβαση, τότε δικαιούται αποζημίωση κατά τις γενικές διατάξεις (πχ. 105 ΕισΝΑΚ).
2. Για την επιδίκαση της αποζημίωσης απαιτείται η προηγούμενη ακύρωση της παράνομης πράξης ή παράλειψης από την ΑΕΠΠ ή το αρμόδιο, σύμφωνα με το προηγούμενο άρθρο, δικαστήριο.»

Ερώτημα 6

Η διοίκηση δεν είναι υποχρεωμένη να καλέσει σε προηγούμενη ακρόαση την εταιρεία πριν τον αποκλεισμό της δυνάμει του 20 Σ και 6 ΚΔΔ.
α) Η αρμοδιότητα της διοίκησης να αποκλείσει από διαγωνιστική διαδικασία κάποιον υποψήφιο, εφόσον συντρέχουν οι νόμιμες προϋποθέσεις, είναι δέσμια αρμοδιότητα βάσει πάγιας νομολογίας του ΣτΕ.
β) Δεν συντρέχει υποκειμενική συμπεριφορά του διοικουμένου, αλλά ένα αντικειμενικό σφάλμα.
γ) Η διοικητική πράξη με την οποία αποκλείεται από διαγωνισμό η Εταιρεία Α είναι δυσμενής.